Judicialis Rechtsprechung

1. Wenn dem Abschluss eines Anstellungsvertrages noch rechtliche und/oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen (z. B. Mitbestimmung des Personalrats und/oder Vorlage eines Gesundheitszeugnisses), beide Parteien jedoch eine frühzeitige Bindung wollen, um die spätere Zweckerreichung (hier: Lehrereinstellung zum Schuljahresbeginn) zu sichern, können sie hierzu einen Vortrag abschließen.

2. Ein wirksamer Vorvertrag setzt voraus, dass sich die Parteien mit beiderseitigem Bindungswillen über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben und der Inhalt des abzuschließenden Hauptvertrages (hier: Arbeitsvertrages) zumindest bestimmbar ist (BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Entwicklungshelfer).

Ein solcher Vorvertrag verpflichtet die Parteien, ein Angebot auf Abschluss des Hauptvertrages abzugeben bzw. das Angebot des anderen Teiles anzunehmen (BAG AP Nr. 6 zu § 1 TVG Form); er beinhaltet darüber hinaus materielle Vertragsgestaltungspflichten, insbesondere die Pflicht zur Mitwirkung an der Überbrückung der dem Hauptvertrag (noch) entgegenstehenden Hindernisse (BAG AP Nr. 14 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag).

3. Der öffentliche Arbeitgeber kann sich von seinem Angebot zum Abschluss des Vorvertrages (hier: "Einstellungsangebot") nicht mehr einseitig lösen (hier: das Angebot "zurückziehen"), insbesondere dann nicht mehr, wenn der Bewerber es auf einer vom öffentlichen Arbeitgeber vorkonzipierten "Annahmeerklärung" angenommen hat.

4. Das Interesse an der Einhaltung eines Vorvertrages kann grundsätzlich durch eine Vertragsstrafenklausel gesichert werden (BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Entwicklungshelfer).

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Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes Urteil

5 Sa 828/03

Verkündet am: 29.07.2003

In Sachen

hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 29.07.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Reinhart sowie den ehrenamtlichen Richter Michonek und die ehrenamtliche Richterin Krause

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Verfügungsklägers vom 26.05.2003 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 22.04.2003 - 1 Ga 7/03 - wird das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert.

Dem verfügungsbeklagten L3xx wird aufgegeben, die an der städtischen Hauptschule G1xxxxxxxxx, G3xxxxx-b3xx 12, 54xxx B2x L2xxxxx, zur Ausschreibungsnummer 9-H-498, ausgeschriebene Stelle mit keinem anderen Bewerber/Bewerberin als dem Kläger zu besetzen, bis rechtskräftig über die Bewerbung des Verfügungsklägers vom 16.02.2003 entschieden worden ist (Hilfsantrag aus der Klageschrift vom 08.04.2003 in dem vor dem Arbeitsgericht Arnsberg unter dem Aktenzeichen 1 Ca 511/03 anhängigen Rechtsstreit).

Die Kosten des Rechtsstreits trägt das verfügungsbeklagte L3xx.

Tatbestand:

Der am 21.13.14xx geborene Verfügungskläger ist in zweiter Ehe verheiratet und Vater dreier unterhaltsberechtigter Kinder. Am Gymnasium S2xxx K4xxxx in H2xxxxxxxxx erwarb er am 31.05.1977 die allgemeine Hochschulreife. Seinen Grundwehrdienst leistete er in der Zeit von Juli 1977 bis September 1978 ab. Ausweislich der Exmatrikulationsbescheinigung vom 07.10.1983 absolvierte er danach in der Zeit vom 01.10.1978 bis zum 30.09.1983 an der Universität/Gesamthochschule S3xxxx ein Lehramtsstudium für das Lehramt für die Sekundarstufe I mit der Fächerkombination Physik/Sport. Der Verfügungskläger machte zwar alle Scheine, schloss das Studium jedoch nicht mit der ersten Staatsprüfung ab. Maßgeblich hierfür war nach seiner Darstellung in der Berufungsverhandlung zum einen, dass zur damaligen Zeit die Relation zwischen Bewerbern und angebotenen Stellen für die Bewerber sehr ungünstig war, zum anderen aber auch private Probleme im Zusammenhang mit seiner ersten Ehe. In der Zeit von Oktober 1982 bis Juli 1984 erlernte der Verfügungskläger das Kraftfahrzeugelektriker-Handwerk. Am 28.07.1984 bestand er die Gesellenprüfung, danach war er bis einschließlich Dezember 1986 in dem erlernten Beruf tätig. Zum 01.01.1987 trat er als technischer Angestellter in die Dienste der Firma I1xx G4xx & C1. K6 - B4xxxxxxxxxx - in K5xxxxxx. 1994 wurde er zum Prokuristen der Gesellschaft ernannt. Zum 01.06.2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen dieser Gesellschaft durch Beschluss des Amtsgerichts Siegen eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt war der Verfügungskläger Stellvertreter der Geschäftsführung und zuständig unter anderem für den Einkauf für den Gesamtbetrieb, den Verkauf im Bereich Maschinenbau und Ersatzteile sowie die Betriebsorganisation und die Betreuung der EDV. Während dieses mit dem 31.03.2003 beendeten Arbeitsverhältnisses bildete er sich durch eine Vielzahl von Refa-Lehrgängen weiter. Wegen der Einzelheiten wird insoweit Bezug genommen auf Blatt 15 bis 23 der Akte.

Im Februar 2003 schrieb das verfügungsbeklagte L3xx eine Stelle für die städtische Hauptschule G1xxxxxxxxx in B2x L2xxxxx für den Bereich der Sekundarstufe I mit den Fächerkombinationen Technik; Arbeitslehre/Technik/beliebig bzw. Chemie/beliebig bzw. Physik/beliebig aus. Die Bewerber wurden in der Reihenfolge Technik vor Physik vor Chemie eingeladen. Die Einstellung sollte zum 15.09.2003 erfolgen. Ferner enthielt die Ausschreibung den Hinweis darauf, dass sich auf die ausgeschriebene Stelle auch "Seiteneinsteiger" bewerben könnten. Die zu erwartende monatliche Vergütung für die ausgeschriebene Stelle beträgt ca. 2.700,00 EURO brutto.

Unter Beachtung der bis zum 20.02.2003 laufenden Bewerbungsfrist bewarb sich der Verfügungskläger mit Schreiben vom 16.02.2003 auf die ausgeschriebene Stelle. Auf Veranlassung der Schulleitung nahm er am 17.03.2003 gegen 14.15 Uhr an einem Vorstellungsgespräch teil. Im Anschluss an das Gespräch erhielt er von der Schulleitung ein schriftliches Einstellungsangebot auf einem vorgedruckten Formular der Bezirksregierung A1xxxxxx als zuständige Einstellungsbehörde. Als Anlagen waren diesem Schreiben der Bezirksregierung A1xxxxxx "weitere Hinweise und Regelungen" sowie eine vorbereitete "Annahmeerklärung" beigefügt. In dem Schreiben selbst teilte die Bezirksregierung A1xxxxxx dem Verfügungskläger "aufgrund des Ergebnisses des Auswahlverfahrens" mit, dass sie "in Aussicht genommen habe", den Verfügungskläger zum 15.09.2003 in den öffentlichen Schuldienst einzustellen, und zwar als Lehrkraft in der Sekundarstufe I. Die städtische Hauptschule in B2x L2xxxxx wurde als die Schule bezeichnet, an welcher er eingesetzt werden sollte. Abschließend bat die Bezirksregierung darum, ihr bis zum 20.03.2002 unter Verwendung des beigefügten Vordrucks mitzuteilen, ob der Verfügungskläger das "Einstellungsangebot" annehme. Mündlich erklärte der Verfügungskläger die Annahme bereits am 17.03.2003 gegenüber der Auswahlkommission.

Er hatte sich jedoch nicht nur bei der Schule in B2x L2xxxxx, sondern auch bei der D2xxxxxxxxxxxxx in B5xxxxxxxxx beworben. Dort fand am 18.03.2003 gegen 13.30 Uhr ein Vorstellungstermin statt. Gegen 15.30 Uhr erhielt der Verfügungskläger dann einen Anruf des Schulleiters der städtischen Hauptschule B2x L2xxxxx, welcher ihm erklärte, dass er gewählt worden sei und die Stelle erhalte. Gegen 16.00 Uhr teilte ihm der Leiter der D2xxxxxxxxxxxxx telefonisch mit, dass man ihn gerne eingestellt hätte, es jedoch Differenzen mit der Bezirksregierung A1xxxxxx gebe hinsichtlich der Qualifikation, so dass man ihm leider absagen müsse. Nach den durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung vom 15.04.2003 glaubhaft gemachten Angaben des Verfügungsklägers wandte dieser sich daraufhin erneut telefonisch an den Leiter der Hauptschule in B2x L2xxxxx und unterrichtete ihn darüber, dass es, wie er aus einem Gespräch mit dem Leiter der Schule in B5xxxxxxxxx entnehme, Probleme mit seiner Qualifikation mit der Bezirksregierung A1xxxxxx gebe. Der Schulleiter G2xxx habe ihm dann zugesichert, sich in A1xxxxxx kundig zu machen und ihn darum gebeten, sich am 19.03.2003 in der städtischen Hauptschule in B2x L2xxxxx einzufinden. Am 19.03.2003 erschien der Verfügungskläger dann gegen 09.30 Uhr in B2x L2xxxxx. Nach seinen glaubhaft gemachten Angaben teilte der Schulleiter G2xxx ihm mit, dass er sich in A1xxxxxx erkundigt habe, er habe insbesondere den Fall geschildert und auf den Umstand einer Bewerbung ohne Examen und Diplom hingewiesen. Von A1xxxxxx sei ihm zugesichert worden, dass es keine Probleme gebe. Er - der Verfügungskläger - habe darüber hinaus mit dem zuständigen Personalrat, dort mit einem Herrn Z1xx, Kontakt aufgenommen. Von diesem habe er auch erfahren, dass der Personalrat "grünes Licht" bekommen habe. Erst daraufhin habe er am 19.03.2003 die Annahmeerklärung unterzeichnet, und in der Folge, wie er in der Berufungsverhandlung erläutert hat, eine andere Stelle abgesagt, die er seinerzeit in Aussicht gehabt habe.

Mit der schriftlichen Annahmeerklärung auf dem amtlichen Vordruck nahm der Verfügungskläger "das Anstellungsangebot" für die Hauptschule in B2x L2xxxxx "entsprechend den Bedingungen des Bezugsschreibens" an. Darüber hinaus erklärte er ausdrücklich, dass er in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebe und nicht vorbestraft sei. Ferner verpflichtete er sich, "den Dienst baldmöglichst auf Dauer anzutreten", im Falle der Nichtaufnahme des Dienstes zur Zahlung einer "Vertragsstrafe" in Höhe von 2.500,00 EURO. Wegen der weiteren Einzelheiten des Textes der Annahmeerklärung wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung (Blatt 53 der Akten) ergänzend Bezug genommen.

Die Bezirksregierung A1xxxxxx wandte sich mit Schreiben vom 31.03.2003 an den Verfügungskläger. Sie nahm Bezug auf ihr Einstellungsangebot vom 19.03.2003, dass sie "hiermit" zurückziehe. Zur Begründung verwies sie auf den Erlass vom 11.01.2001, aufgrund dessen Bewerber als Nichterfüller eingestellt werden könnten, wenn eine erste Staatsprüfung für ein Lehramt, ein Diplom- oder Magisterabschluss oder eine Promotion in einem der Mangelfächer nachgewiesen werden könne. Wie man aus den Bewerbungsunterlagen des Verfügungsklägers entnommen habe, sei sein Studium jedoch ohne Abschluss geblieben. Anschließend habe er eine Ausbildung zum Kfz-Elektriker absolviert. Diese Nachweise erfüllten jedoch nicht die geforderten Voraussetzungen für eine Einstellung gemäß Erlass. Deshalb sei seine Bewerbung vom 16.02.2003 "unzulässig", das Einstellungsangebot sei ihm von der Schule "rechtswidrig" ausgehändigt worden.

Mit seiner am 09.04.2003 bei dem Arbeitsgericht Arnsberg eingegangen Antragsschrift vom 07.04.2003 hat der Verfügungskläger im Wege der einstweiligen Verfügung verlangt, die ihm angebotene und von ihm angenommene Stelle an der städtischen Hauptschule in B2x L2xxxxx einstweilen freizuhalten und nicht mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bis bestandskräftig über seine Bewerbung entschieden worden ist.

Klage zur Hauptsache hat er ebenfalls am 09.04.2003 vor dem Arbeitsgericht Arnsberg mit nachfolgenden Anträgen erhoben:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen dem L3xx N2xxxxxxx-W3xxxxxxx und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis besteht, wonach der Kläger als Angestellte Lehrkraft im Hauptschulbereich des L4xxxx N2xxxxxxx-W3xxxxxxx ab dem 15.09.2003 beschäftigt wird.

2. Das beklagte L3xx wird verurteilt, den Kläger als angestellte Lehrkraft im Hauptschulbereicht des L4xxxx N2xxxxxxx-W3xxxxxxx zu beschäftigen.

3. Hilfsweise wird beantragt, dass L3xx N2xxxxxxx-W3xxxxxxx zu verurteilen, dem Kläger gegenüber folgende Willenserklärung abzugeben:

"Ich unterbreite dem Kläger ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, gemäß dem der Kläger als Lehrkraft in den Schuldienst des L4xxxx N2xxxxxxx-W3xxxxxxx mit Wirkung vom 15.09.2003 eingestellt wird und auf welchen der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden."

Im einstweiligen Verfügungsverfahren hat er die Auffassung vertreten, ein Verfügungsanspruch sei gegeben, da er das Einstellungsangebot des verfügungsbeklagten L4xxxx angenommen habe. Das Einstellungsangebot habe allein unter dem Vorbehalt gestanden, dass er die Bedingungen zu Ziffer 2 der Anlage 1 dieses Angebotes erfülle. Die Einstellungsvoraussetzungen selbst lägen bei ihm vor. Das Lehramtsstudium habe er zwar nicht abgeschlossen, jedoch immerhin zehn Semester Physik und Sport studiert. Ferner sei ihm bekannt, dass das verfügungsbeklagte L3xx einen Bewerber allein mit einer Ausbildung zum Gas- und Wasserinstallateur eingestellt habe. In einem anderen Verfahren (5 Sa 904/03 LAG Hamm) habe es die Auffassung vertreten, auch ein Werkstattlehrer, der die staatliche Technikerprüfung in der Fachrichtung Chemotechnik bestanden habe, erfülle die Einstellungsvoraussetzungen.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

dem verfügungsbeklagten L3xx aufzugeben, die an der städtischen Hauptschule G1xxxxxxxxx, G1xxxxxxxxx 12, 54xxx B2x L2xxxxx, zur Ausschreibungsnummer 9-H-498, ausgeschriebene Stelle mit keiner anderen Bewerberin, keinem anderen Bewerber als ihm zu besetzen, bis bestandskräftig über seine Bewerbung entschieden worden ist.

Das verfügungsbeklagte L3xx hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Auffassung vertreten, der Verfügungskläger hätte nur einstellt werden können, wenn er eine "anderweitige fachspezifische Ausbildung" abgeschlossen hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall. Das gegebene Auswahlermessen werde derzeit so ausgeübt, als eine Analogie zum Werkstattlehrer im Berufskollegbereich gezogen werde. Ergänzend seien Hilfskriterien wie eine pädagogische Zusatzausbildung oder Berufserfahrung heranzuziehen. Der Gas- und Wasserinstallateur sei nur eingestellt worden, weil er eine Fortbildung als Arbeitspädagoge habe nachweisen können.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 22.04.2003 zurückgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, ein Einstellungsanspruch erfolge nicht aus dem Einstellungsangebot des verfügungsbeklagten L4xxxx in Verbindung mit der Annahmeerklärung des Verfügungsklägers vom 19.03.2003. In der Anlage 1 zum Einstellungsangebot habe das verfügungsbeklagte L3xx nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die "endgültige Entscheidung" über die Einstellung, die Art des Beschäftigungsverhältnisses und die Einstufung erst nach einer "abschließenden Prüfung" der vorgelegten Qualifikationen und Nachweise erfolge. Seinen Vorbehalt habe das verfügungsbeklagte L3xx auch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, da es ihn drucktechnisch hervorgehoben habe und der Verfügungskläger mit der Annahmeerklärung die Annahme selbst auch nur "entsprechend den Bedingungen des Bezugsschreibens" angenommen habe. Wegen der Vielzahl von Bewerbern und Bewerbungsverfahren sei es dem verfügungsbeklagten L3xx auch nur unter unverhältnismäßig großem Aufwand möglich, vor Durchführung der Auswahlgespräche zu prüfen, ob ein Bewerber die Einstellungsvoraussetzungen erfülle. Deshalb sei das Verfahren, nämlich Aushändigung von unter Vorbehalt stehenden Einstellungsangeboten an die Bewerber und endgültige Prüfung nach Erteilung der Zusage durch den Bewerber, sachlich gerechtfertigt und nicht zu beanstanden. Ein Verfügungsanspruch ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Auswahlkommission den Verfügungskläger als den bestgeeigneten Bewerber ausgewählt hat. Der Kläger erfülle nämlich die in den für das Einstellungsverfahren maßgeblichen Einstellungserlassen vom 11.01.2001 und 12.12.2002 aufgestellten Einstellungsvoraussetzungen nicht. Sein Lehramtsstudium habe er - unstreitig - nicht abgeschlossen. Für Seiteneinsteiger genüge zwar auch eine abgeschlossene "anderweitige fachspezifische Ausbildung", insoweit könne das Lehramtsstudium des Verfügungsklägers jedoch mangels Abschlusses nicht herangezogen werden. Die Ausbildung zum Kfz-Elektriker und die Weiterbildung des Verfügungsklägers durch Refa-Seminare rechtfertigten nicht den Schluss, dass ihm dort die Befähigung zur Ausübung des Lehrerberufs vermittelt worden sei. Eine abgeschlossene Ausbildung im Sinne des Erlasses setze vielmehr voraus, dass der Bewerber auf ein wissenschaftsproprädeutisches Lernen und auf einen Berufsorientierungs- und Berufsfindungsprozess vorbereiten können müsse. Auf die Einstellung eines Gas- und Wasserinstallateurs durch das verfügungsbeklagte L3xx könne sich der Verfügungskläger deshalb nicht berufen, weil dieser die Tätigkeit eines Werkstattleiters ausgeübt und über eine abgeschlossene Ausbildung verfügt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, das dem Verfügungskläger am 30.04.2003 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich seine am 27.05.2003 eingegangene und am 04.06.2003 begründete Berufung.

Der Verfügungskläger hält an seiner Auffassung fest, durch das Angebot des verfügungsbeklagten L4xxxx und dessen Annahme durch ihn am 19.03.2003 sei bereits ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Hierzu macht er sich die Rechtsauffassung, die die Bezirksregierung A1xxxxxx als Vertreterin des verfügungsbeklagten L4xxxx in einem vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen unter dem Aktenzeiten 1 L 926/02 geführten Verwaltungsrechtsstreit vertreten hat, zu eigen. Diese ergibt sich aus einem Schriftsatz des verfügungsbeklagten L4xxxx vom 14.02.2002, der vom Verfügungskläger vorgelegt worden ist und in dem es unter anderem heißt, "mit dem Eingang der von den Neubewerbern als Reaktion auf das Einstellungsangebot des L4xxxx abgegeben Annahmeerklärungen" sei bereits eine Bindungswirkung eingetreten, denn "dieser Vorgang ist rechtlich als Abschluss eines Arbeitsvertrages zu qualifizieren". Die in den Einstellungsangeboten enthaltenen Erklärungen des verfügungsbeklagten L4xxxx seien als Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu verstehen, sie beinhalteten insbesondere nicht lediglich die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes durch den jeweiligen Bewerber, sondern enthielten mit Rechtsbindungswillen abgegebene Erklärungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den vom Verfügungskläger vorgelegten und in Ablichtung bei der Akte befindlichen Schriftsatz vom 14.06.2002 (Blatt 160 bis 163 der Akten) Bezug genommen.

Dass es sich bei dem Angebot nicht lediglich um eine auf die Zukunft gerichtete Absichtserklärung handele, ergebe die gebotene Auslegung. Sämtliche zehn Punkte des § 2 des Nachweisgesetzes seien bereits mit dem Einstellungsangebot geklärt. Der drucktechnisch hervorgehobene Vorbehalt werden überlagert durch das, was rechtsverbindlich geregelt worden sei. Erhebliche Bedeutung habe hierbei auch die vom verfügungsbeklagten L3xx vorkonzipierte Annahmeerklärung, mit der eben dieses Einstellungsangebot vom Bewerber anzunehmen sei. Weiter sei zu beachten, dass er selbst aufgrund des Telefonanrufs des Leiters der D2xxxxxxxxxxxxx in B5xxxxxxxxx mit den Leiter der Schule in B2x L2xxxxx Rücksprache genommen und von diesem nach internen Klärungen mit der Bezirksregierung A1xxxxxx die Auskunft erhalten habe, es gebe keine Probleme, er werde eingestellt. Erst danach habe er die Annahmeerklärung unterzeichnet. Sollte kein Vertrag zustande gekommen sein, müsse das verfügungsbeklagte L3xx die Stelle gleichwohl freihalten, da er die Einstellungsvoraussetzungen gemäß den einschlägigen Einstellungserlassen erfülle. Der fehlende "Formalabschluss" seines Studiums sei nach mehr als 20 Jahren unbeachtlich. Jedenfalls verfüge er über eine anderweitige fachspezifische abgeschlossene Ausbildung, da er nicht nur über fünf Jahre hinweg ein einschlägiges Studium absolviert, sondern darüber hinaus eine Ausbildung zum Kfz-Elektriker erfolgreich durchlaufen und sich hinterher in großem Umfang durch die Teilnahme an Refa-Kursen weitergebildet habe. Wegen der Einzelheiten wird insoweit Bezug genommen auf die Ausführungen des Verfügungsklägers in der Berufungsbegründungsschrift (Blatt 128 bis 130 der Akten). Aus den gesamten Unterlagen sei ersichtlich, dass er sich gerade für den Bereich Technik einer umfassenden Weiterbildung unterzogen habe. Auch die Dauer der Maßnahme sei von Bedeutung. Schulinterne Fortbildungsmaßnahmen dauerten 320 Stunden. Danach seien Lehrkräfte berechtigt, auch in einem solchen Fach Unterricht zu erteilten. Seine Weiterbildungsmaßnahmen hingegen seien zeitlich weit umfangreicher gewesen.

Der Verfügungskläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 22.04.2003, AZ: 1 Ga 7/03, abzuändern und dem verfügungsbeklagten L3xx aufzugeben, die an der Städtischen Hauptschule G1xxxxxxxxx, G1xxxxxxxxx 12, 54xxx B2x L2xxxxx, zur Ausschreibungsnummer 9-H-498, ausgeschriebene Stelle mit keiner Berwerberin/keinem anderen Bewerber als dem Kläger zu besetzen, bis bestandskräftig über seine Bewerbung entschieden worden ist.

Das verfügungsbeklagte L3xx beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und trägt ergänzend vor, die drucktechnische Hervorhebung des Vorbehaltes habe bei dem Verfügungskläger zu der sicheren Erkenntnis geführt, dass über die endgültige Einstellung noch zu befinden gewesen sei. Die Annahmeerklärung seitens des Verfügungsklägers habe daher nur generell der Sicherheit des verfügungsbeklagten L4xxxx gedient, nicht unnötig in die Sachprüfung über die Qualifikationsmerkmale des Klägers einzusteigen, ohne Gefahr zu laufen, dass der ins Auge gefasste Bewerber möglicherweise kein Interesse an der Stelle mehr habe. Der Verwaltungsablauf gestalte sich so, dass die Bezirksregierung der jeweiligen Schule ein Blanko-Formular übersende. Nach Durchführung der Bewerbergespräche und der Auswahl des aus Sicht der Schule einzustellenden Bewerbers werde das Formular dann an den Bewerber ausgehändigt. Dieser habe dann die Möglichkeit zu erklären, ob er die "in Aussicht genommene" Einstellung annehme. Danach werde das Formular an die Einstellungsbehörde, die Bezirksregierung, zurückgereicht, die dann unter Berücksichtigung der Auswahlentscheidung der Schule die Einstellungsvoraussetzungen in der Person des in Aussicht genommenen Bewerbers überprüfe. Selbst wenn man von der Annahme eines bindenden Vertragsangebotes ausginge, stehe dies gemäß den Einstellungskonditionen unter der auflösenden Bedingung, dass der Verfügungskläger tatsächlich die erforderlichen Qualifikationen und Nachweise im Sinne der Einstellungsvoraussetzungen erfülle. Das verfügungsbeklagte L3xx bestreitet, dass der Schulleiter dem Kläger am 19.03.2003 erklärt habe, aufgrund eines Gesprächs mit der Bezirksregierung A1xxxxxx gäbe es keine Probleme mit der Einstellung, der Verfügungskläger werde eingestellt. Es vertritt vielmehr die Auffassung, es sei berechtigt gewesen, das Einstellungsangebot zurückzuziehen. Der Verfügungskläger erfülle die Einstellungsvoraussetzungen nach Erlasslage jedenfalls nicht. Eine "anderweitige fachspezifische Ausbildung" habe der Verfügungskläger nicht abgeschlossen. Zutreffend gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass durch die fachspezifische Ausbildung die Befähigung zur Ausübung des Lehrerberufs vermittelt worden sein müsse. So habe der vom Verfügungskläger herangezogene Parallelfall die Besonderheit aufgewiesen, dass der eingestellte Gas- und Wasserinstallateur über eine Ausbildung als Arbeitspädagoge verfügt habe. Hierüber verfüge der Verfügungskläger jedoch gerade nicht. Der Verfügungskläger könne auch nicht darauf abstellen, dass die pädagogischen Fähigkeiten während seines Studiums vermittelt worden seien. Andernfalls könne auf jede Art von Schlussprüfung verzichtet werden.

Die Berufungskammer hat die eidesstattliche Versicherung des Verfügungsklägers vom 15.04.2003 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in zweiter Instanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers ist auch begründet.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Unrecht abgewiesen.

I. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche, durch die Verfügung zu sichernde Verfügungsanspruch ist hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

a) Der vom Verfügungskläger im Hauptsacheverfahren unter Ziffer 2 der Klageschrift geltend gemachte Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung als Lehrkraft kommt allerdings als Verfügungsanspruch nicht in Betracht. Das verfügungsbeklagte L3xx ist (noch) nicht verpflichtet, den Verfügungskläger zu beschäftigen. Es besteht nämlich bislang kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.

Mit dem Angebotsschreiben der Bezirksregierung A1xxxxxx, die zuständige Einstellungsbehörde ist, welches dem Verfügungskläger im Anschluss an das Vorstellungsgespräch ausgehändigt worden ist, hat das verfügungsbeklagte L3xx lediglich seine grundsätzliche Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, den Verfügungskläger zum 15.09.2003 als Lehrkraft für die Sekundarstufe I einzustellen, ihm gegenüber jedoch noch kein annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages abgegeben. Dieses Ergebnis der gebotenen Auslegung ergibt sich auch und gerade unter der Berücksichtigung des Empfängerhorizonts. Insoweit schließt sich die Berufungskammer den zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts an und nimmt hierauf Bezug. Die vertiefenden Ausführungen des Verfügungsklägers während des Berufungsverfahrens geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Zwar findet sich der Begriff "Einstellungsangebot" sowohl im Angebotsschreiben der Bezirksregierung als auch in der vorbereiteten Annahmeerklärung. Auch waren eine Reihe von Einzelheiten bereits bekannt und schriftlich festgehalten, nämlich die Namen und Anschriften der Vertragspartner, das Einstellungsdatum, der Einsatzort, die Tätigkeit und auch die Regelung der Vergütung, wie sich aus dem Hinweis auf den Bundes-Angestelltentarifvertrag in der Anlage 1 zum Angebotsschreiben ergibt. Dies für sich gesehen reicht jedoch selbst unter Berücksichtigung der Gesamtumstände angesichts der Besonderheiten des Lehrereinstellungsverfahrens, das förmlich geregelt ist, nicht aus, dem verfügungsbeklagten L3xx den Willen zu unterstellen, dem Kläger bereits mit diesem Angebotsschreiben ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreiten zu wollen, das der Verfügungskläger nur durch Unterzeichnung und Übergabe der Annahmeerklärung anzunehmen braucht. Zu Recht weist das verfügungsbeklagte L3xx insbesondere darauf hin, dass im Einleitungssatz des Angebotsschreibens ausdrücklich mitgeteilt wird, dass lediglich "in Aussicht genommen" werde, den Verfügungskläger einzustellen. Diese in Aussicht genommene Einstellung steht dann gemäß Ziffer 2 der Anlage 1 zum Angebotsschreiben ausdrücklich unter verschiedenen "Bedingungen", insbesondere der Zustimmung des zuständigen Personalrats, der Feststellung der gesundheitlichen Eignung und der Vorlage des polizeilichen Führungszeugnisses. Besondere Bedeutung für die gebotene Auslegung kommt darüber hinaus dem drucktechnisch hervorgehobenen Vorbehalt zu, wonach eine "endgültige" Entscheidung über eine Einstellung, die Art des Beschäftigungsverhältnisses und die Einstufung in eine Vergütungsgruppe erst nach einer "abschließenden" Prüfung der vorgelegten Qualifikationen und Nachweise erfolge. Dieser Passus wird nicht, wie es der Verfügungskläger meint, durch die weiteren Bedingungen überlagert, er musste vielmehr auch aus der Sicht des Erklärungsempfängers zu der sicheren Erkenntnis führen, dass die "endgültige" Entscheidung über die Einstellung noch ausstand und dieser eine "abschließende" Prüfung der Qualifikationen und Nachweise vorausgehen sollte.

Auch die Lehrereinstellungserlasse des verfügungsbeklagten L4xxxx enthalten als solche kein den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts entsprechendes Angebot an alle Lehramtsbewerber, unter darin festgelegten Bedingungen einen Anstellungsvertrag abzuschließen, das von den Bewerbern konkludent mit der Bewerbung angenommen werden könnte. Diese Einstellungserlasse sind allenfalls in Verbindung mit den Stellenausschreibungen als Aufforderung an den Bewerber zu verstehen, ein Angebot zum Abschluss eines Anstellungsvertrages abzugeben (BAG, Urteil vom 12.04.1984 - 2 AZR 348/82 -). In diesem Sinne mag sich auch der Verfügungskläger beworben haben.

b) Der Verfügungskläger hat jedoch hinreichend dargelegt und durch eidesstattliche Versicherung vom 15.04.2003 glaubhaft gemacht, dass ihm ein anderer Verfügungsanspruch mit einer für den Erlass einer einstweiligen Verfügung hinreichenden Wahrscheinlichkeit zusteht, nämlich ein Anspruch auf Abgabe der zum Abschluss eines Arbeitsvertrages notwendigen Willenserklärung durch das verfügungsbeklagte L3xx, den er im Hauptverfahren unter Ziffer 3 der Klageschrift geltend macht.

Die Parteien haben nämlich am 19.03.2003 einen Vorvertrag abgeschlossen, durch den die wechselseitige Verpflichtung zum späteren Abschluss eines Hauptvertrages, nämlich des Arbeitsvertrages begründet worden ist. Dies ergibt die gemäß den §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Gesamtumstände gebotene Auslegung, wobei insbesondere die in den von dem verfügungsbeklagten L3xx vorkonzipierten Urkunden zum Ausdruck gelangten Absichten und Zweckvorstellungen beider Parteien maßgeblich sind.

Das von der Bezirksregierung abgegebene "Einstellungsangebot" konnte zwar aus der Sicht des Empfängers, nämlich des Verfügungsklägers, nicht so verstanden werden, dass es nur noch der Annahme seinerseits bedurft hätte, um einen Arbeitsvertrag abzuschließen, wenn auch die Bezirksregierung insoweit leichtfertig mit dem juristisch an sich eindeutigen Begriff des Einstellungsangebotes umgegangen sein mag. Es stellt aber auch nicht eine bloß unverbindliche Anfrage beim Verfügungskläger dar, begründet vielmehr im Rahmen vorvertraglicher Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien eine Selbstbindung auf Seiten des verfügungsbeklagten L4xxxx.

An den notwendigen Inhalt des Vorvertrages sind nicht die selben Anforderungen zu stellen, wie an einen die Sache endgültig regelnden Vertrag. Ein wirksamer Vorvertrag setzt aber voraus, dass sich die Parteien mit beiderseitigem Bindungswillen über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben und der Inhalt des abzuschließenden Hauptvertrages zumindest bestimmbar ist (BAG, Urteil vom 27.07.1977 - 5 AZR 337/76 -, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Entwicklungshelfer, unter Ziff. 2. der Entscheidungsgründe). Liegen diese Voraussetzungen vor, so verpflichtet der Vorvertrag die Parteien, ein Angebot auf Abschluss eines Hauptvertrages abzugeben bzw. das Angebot des anderen Teiles anzunehmen (BAG, Urteil vom 19.10.1976 - 1 AZR 611/75 -, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Form, unter Ziff. 2. der Entscheidungsgründe).

Eine Einigung über alle wesentlichen Punkte des noch abzuschließenden Arbeitsvertrages haben die Parteien vorliegend erzielt. Damit ist der Inhalt des abzuschließenden Hauptvertrages (Arbeitsvertrages) weitgehend festgelegt, zumindest aber bestimmbar. Der Verfügungskläger hat hierzu mit der Berufungsbegründungsschrift im Einzelnen dargelegt, dass zwischen den Parteien bereits am 19.03.2003 eine grundsätzliche Einigung über alle zehn Punkte, die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 des Nachweisgesetzes in die schriftliche Niederlegung des Arbeitsvertrages aufzunehmen sind, erzielt worden ist. Insbesondere bestand Einigkeit über die beiderseitigen Hauptleistungspflichten, der Verfügungskläger sollte als Lehrer an der städtischen Hauptschule in B2x L2xxxxx tätig werden, dafür sollte er eine Vergütung nach den einschlägigen Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrages sowie den Bestimmungen der Runderlasse des Kultusministeriums vom 16. und 20.11.1981 erhalten.

Der Bindungswille des Verfügungsklägers ergibt sich nicht lediglich aus seiner mündlichen Erklärung gegenüber dem Schulleiter, sondern insbesondere aus der von ihm am 19.03.2003 unterzeichneten und dem Schulleiter übergebenen Annahmeerklärung, die von dem verfügungsbeklagten L3xx vorkonzipiert worden ist. Mit dieser Erklärung hat er nicht lediglich das "Einstellungsangebot" angenommen, sondern sich darüber hinaus bereits ausdrücklich verpflichtet, den Dienst "baldmöglichst auf Dauer" anzutreten und im Falle der Nichtaufnahme des Dienstes eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.500,00 € zu zahlen. Diese von ihm übernommenen weitgehenden Verpflichtungen unterstreichen seinen Rechtsbindungswillen im Hinblick darauf, später einen Arbeitsvertrag mit dem verfügungsbeklagten L3xx abzuschließen. Hierzu war er ohne Wenn und Aber bereit, zumal in der Annahmeerklärung ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass eine bedingte Annahme seinerseits nicht zulässig war.

Auch auf Seiten des verfügungsbeklagten L4xxxx besteht der notwendige Rechtsbindungswille. Das verfügungsbeklagte L3xx ist mit seiner Erklärung über ein bloß unverbindliches In-Aussicht-Stellen, Ankündigen, Befürworten oder Vorschlagen einer Einstellung im Rahmen von noch unverbindlichen Vorhandlungen hinausgegangen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 19.10.1976 - 1 AZR 611/75 -, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Form, unter Ziff. 1. der Entscheidungsgründe), es hat vielmehr die erste Phase des Einstellungsverfahrens durch den Abschluss des Vorvertrages zum Abschluss bringen wollen. Zwar heißt es in dem Angebotsschreiben, dass das verfügungsbeklagte L3xx "in Aussicht genommen" habe, den Verfügungskläger einzustellen. Dies beinhaltet jedoch nicht die bloße Mitteilung des Auswahlergebnisses, sondern verdeutlicht im Zusammenhang mit den anderen Bestandteilen der Urkunde aus der Sicht des Erklärungsempfängers den konkreten Plan, ein Arbeitsverhältnis mit dem Verfügungskläger zu begründen. Im weiteren Text des Angebotsschreibens selbst und in den beigefügt gewesenen Anlagen hat es nicht nur den genauen Einstellungstermin (15.09.2003), die vorgesehene Tätigkeit als Lehrkraft in der Sekundarstufe I und den Einsatzort (städtische Hauptschule B2x L2xxxxx) bekannt gegeben, sondern den Verfügungskläger darüber hinaus ausdrücklich aufgefordert, bis zum 20.03.2003 mitzuteilen, ob er das "Einstellungsangebot" annehme. Unter Ziffer 1 der Anlage 1 zu diesem Angebotsschreiben heißt es dementsprechend auch nicht mehr nur, es sei in Aussicht genommen, den Verfügungskläger einzustellen, sondern es sei vorgesehen, ihn auf der Grundlage seiner Eignung und Befähigung in ein Beamten-/oder Angestelltenverhältnis einzustellen. Mit der vorbereiteten Annahmeerklärung wird dem Verfügungskläger auch abverlangt, dass er das "Einstellungsangebot" für die städtische Hauptschule B2x L2xxxxx "entsprechend den Bedingungen des Bezugsschreibens" annimmt. Besonders deutlich kommt der vorvertragliche Bindungswille des verfügungsbeklagten L4xxxx in der von ihm vom Verfügungskläger verlangten Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe zum Ausdruck. Eine Vertragsstrafe kann nach § 339 BGB für den Fall versprochen werden, dass der Schuldner "seine Verbindlichkeit" nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt. Wenn er "seine Verbindlichkeit" dann tatsächlich nicht erfüllt, so kann der Gläubiger nach § 340 Abs. 1 Satz 1 BGB die verwirkte Strafe statt der Erfüllung verlangen. Durch die von den Parteien vereinbarte Vertragsstrafe entsprechend den vorgenannten Vorschriften wird nicht nur der Bindungswille des Verfügungsklägers im Hinblick auf den noch abzuschließenden Hauptvertrag bekräftigt, vielmehr macht das verfügungsbeklagte L3xx hierdurch dem Kläger gegenüber deutlich, dass es auch selbst allergrößten Wert auf den tatsächlichen Dienstantritt des Verfügungsklägers legt, sich also auch seinerseits verpflichten wollte, nach Maßgabe des Bezugsschreibens und dessen Anlagen einen Anstellungsvertrag mit dem Verfügungskläger abzuschließen. Das verfügungsbeklagte L3xx wollte durch die Vertragsstrafenklausel sein Interesse an der Einhaltung des Vorvertrages durch den Verfügungskläger sichern, was nach der allgemeinen Vertragsfreiheit auch grundsätzlich zulässig ist (BAG, Urteil vom 27.07.1977 - 5 AZR 337/76 -, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Entwicklungshelfer, unter Ziff. 1. b) der Entscheidungsgründe). Ohne Vorvertrag ist aber eine "Vertragsstrafe" nicht denkbar. Allein dies entspricht auch der Interessenlage des verfügungsbeklagten L4xxxx, da es bei offensichtlichem Lehrermangel die Erteilung des Unterrichts in der Sekundarstufe I sicherstellen muss, was es nur durch die vertragliche Bindung von Lehrkräften (bzw. die Ernennung von Beamten) erreichen kann. So hat das verfügungsbeklagte L3xx in dem Schriftsatz vom 14.06.2002 in dem Verwaltungsrechtsstreit 1 L 926/02 vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, welchen der Verfügungskläger vorgelegt hat, selbst ausgeführt, dass das Musterformular zum Einstellungsangebot nicht lediglich eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes an den Verfügungskläger darstellt, sondern vielmehr eine mit Rechtsbindungswillen abgegebene Erklärung des verfügungsbeklagten L4xxxx selbst enthält. Es hat sogar darüber hinausgehend - wenn auch rechtsirrig und aus prozesstaktischen Gründen, wie der Berufungskammer aus anderen Konkurrentenklagen bekannt ist - die Auffassung vertreten, allein durch die Annahme des Bewerbers komme bereits der Arbeitsvertrag selbst zustande.

Ein Vorvertrag kann zwar auch so ausgestaltet werden, dass nur der eine Teil gebunden wird, der andere hingegen keine Pflicht zum Vertragsschluss übernimmt (einseitig bindender Vorvertrag, Palandt-Heinrichs, 62. Auflage, Einf. v. § 145 BGB, RdNr. 23). In diesem Sinne können die von dem verfügungsbeklagten L3xx mit dem Angebotsschreiben aus dem Monat März 2003 und den beigefügt gewesenen Anlagen jedoch nicht verstanden werden. Das verfügungsbeklagte L3xx wollte seinerseits durch das Einstellungsangebot und die Annahme desselben durch den Verfügungskläger sicherstellen, dass der Verfügungskläger als Bewerber - wie auch andere Bewerber - seine Tätigkeit auch tatsächlich aufnimmt und nicht, etwa weil er eine andere, besser dotierte Anstellung in der freien Wirtschaft oder einem anderen Bundesland findet, vor Beginn des Schuljahres "abspringt", wie es in den letzten Jahren häufiger vorgekommen ist. Dies konnte das verfügungsbeklagte L3xx aber nur durch Abschluss eines Vorvertrages mit eigener Verpflichtung zum späteren Abschluss eines Anstellungsvertrages erreichen. Deswegen mag es dann auch möglicherweise gerechtfertigt sein, dem Verfügungskläger und Bewerber eine zusätzliche Verpflichtung zum Dienstantritt und zur Zahlung einer Vertragsstrafe für den Fall des Nichtantritts des Dienstes abzuverlangen. Dienstantritt und Vertragsstrafe setzen aber die eigene Verpflichtung zum Abschluss des Arbeitsvertrages voraus, denn ohne späteren Arbeitsvertrag besteht keine Verpflichtung zum Dienstantritt. Der Verfügungskläger und Bewerber seinerseits hat im Gegenzug zu seiner sehr weit gehenden und frühzeitigen Bindung ein hohes Interesse daran, dass das verfügungsbeklagte L3xx ihm gegenüber nicht aus einem x-beliebigen Grund zu einem x-beliebigen Zeitpunkt vor dem vorgesehenen Einstellungstermin am 15.09.2003 "abspringt", denn gerade wegen seiner ausdrücklichen Verpflichtung, den Dienst "baldmöglichst" auf Dauer anzutreten und im Falle der Nichtaufnahme des Dienstes eine Vertragsstrafe zu zahlen, ist er darin behindert, sich anderweitig um eine adäquate Anstellung zu bemühen bzw. einen Arbeitsvertrag abzuschließen.

Von dem abgeschlossenen Vorvertrag konnte sich das verfügungsbeklagte L3xx nicht mit seinem Schreiben vom 31.3.2003 einseitig lösen. W1xx das verfügungsbeklagte L3xx dem Verfügungskläger unter Verwendung der bürgerlich- rechtlichen Terminologie die Schließung eines Vertrages angetragen hat, nämlich den Abschluss eines Vorvertrages im Hinblick auf einen später abzuschließenden Hauptvertrages (Arbeitsvertrag), war es nach § 145 BGB an den Antrag gebunden, da es die Gebundenheit nicht ausgeschlossen hat. Diese Bindung bestand bis zum 20.03.2003, weil das verfügungsbeklagte L3xx diese Frist gemäß § 148 BGB für die Annahme seines Angebotes ausdrücklich bestimmt hatte. Mit der rechtzeitigen Annahme des Angebotes durch den Verfügungskläger innerhalb der gesetzten Frist ist der Vorvertrag zustande gekommen, das Angebot des verfügungsbeklagten L4xxxx war erloschen. Wenn schon ein Widerruf des Vertragsangebotes des verfügungsbeklagten L4xxxx vor Annahme durch den Verfügungskläger ausgeschlossen war, da das verfügungsbeklagte L3xx seine Gebundenheit gerade nicht ausgeschlossen hatte (§ 145 BGB), so war das verfügungsbeklagte L3xx erst Recht daran gehindert, das in Folge des Zustandekommens des Vertrages bereits erloschene Angebot am 31.03.2003 "zurückzuziehen". Dieses Schreiben geht insoweit ins Leere.

Aufgrund dieses Vorvertrages besteht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit aufgrund des derzeitigen Erkenntnisstandes unter Berücksichtigung des vom Kläger glaubhaft gemachten Vortrages ein Anspruch des Verfügungsklägers gegenüber dem verfügungsbeklagten L3xx auf Abgabe eines Angebotes zum Abschlusses eines Arbeitsvertrages (bzw. auf Annahme eines entsprechenden eigenen Angebotes).Ein Vorvertrag bezweckt in der Regel eine vorzeitige Bindung der Parteien, wenn dem Abschluss des Hauptvertrages noch tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen, die Parteien aber eine entsprechende Bindung schon jetzt begründen wollen, um sich in dieser Weise die spätere Zweckerreichung zu sichern (BAG, Urteil vom 21.03.1974 - 3 AZR 187/73 -, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag, unter Ziff. 3. der Entscheidungsgründe). Solche tatsächlichen und rechtlichen Hindernisse standen auch hier am 19.03.2003 dem Abschluss eines Arbeitsvertrages (Hauptvertrages) entgegen. Sie sind in Ziffer 2 der Anlage 1 zum Angebotsschreiben im Einzelnen benannt. Danach stand das Angebot "unter den Bedingungen" der Zustimmung des zuständigen Personalrates, der Feststellung der gesundheitlichen Eignung, der Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses, einer freien und besetzbaren Planstelle zum Einstellungszeitpunkt, ferner durfte der Verfügungskläger sich nicht bereits in einem Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst des verfügungsbeklagten L4xxxx "nicht bewährt haben" bzw. sich nicht bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis mit dem L3xx N2xxxxxxx-W3xxxxxxx im Schuldienst "befinden". Die Vertragspartner wollten insoweit in der Zeit bis zum vorgesehenen Einstellungstermin die erforderlichen Schritte veranlassen, also z. B. war der Verfügungskläger gehalten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, um das amtsärztliche Gesundheitszeugnis vorzulegen, das verfügungsbeklagte L3xx war seinerseits gehalten, die nach § 72 Abs. 1 Ziffer 1 PVG NW für die Einstellung und die vorgesehene Befristung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Zustimmung des Personalrates einzuholen. Anhaltspunkte dafür, dass eine dieser "Bedingungen" dem nunmehrigen Abschluss des Arbeitsvertrages entgegenstehen könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dass die Einstellung des Verfügungsklägers an der Zustimmung des zuständigen Personalrats scheitern könnte, ist vielmehr unwahrscheinlich, da nach der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsklägers vom 15.04.2003 der Personalrat im Vorfeld im Hinblick auf die vorgesehene Beschäftigung des Verfügungsklägers seine Zustimmung signalisiert hat. Hinweise auf eine fehlende gesundheitliche Eignung des Verfügungsklägers sind nirgends gegeben. Zum polizeilichen Führungszeugnis hat der Verfügungskläger bereits in seiner Annahmeerklärung versichert, dass er nicht vorbestraft ist und gegen ihn kein gerichtliches Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft wegen eines Vergehens oder eines Verbrechens anhängig ist oder innerhalb der letzten drei Jahre anhängig gewesen ist. Unstreitig war und ist der Verfügungskläger bislang nicht im öffentlichen Schuldienst des L4xxxx N2xxxxxxx-W3xxxxxxx oder eines anderen Bundeslandes tätig. Ein Vorvertrag hat im Übrigen nicht nur die Pflicht zum Abschluss des demnächstigen Hauptvertrages zum Inhalt, sondern auch materielle Vertragsgestaltungspflichten, insbesondere auch die Pflicht zur Mitwirkung an der Überbrückung des dem Hauptvertrag (noch) entgegenstehenden Hindernisses, z. B. der Beschaffung von behördlichen Zustimmungen (BAG, Urteil vom 21.03.1974 - 3 AZR 187/73 -, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag, unter Ziff. 3. der Entscheidungsgründe). Beide Seiten sind damit gehalten, das jeweils in ihren Bereich Fallende zu Veranlassen, z. B. polizeiliches Führungszeugnis und Beteiligung des Personalrates, wie es ausdrücklich im Vorvertrag festgehalten ist. Der beiderseitige Bindungswille im Rahmen eines Vorvertrages zur jeweiligen Zweckerreichung lag - wie bereits dargelegt - vor. Sowohl für das um die Besetzung der freien Lehramtsstellen bemühte verfügungsbeklagte L3xx als auch für den um eine Einstellung bemühten Verfügungskläger war die frühzeitige wechselseitige vorvertragliche Bindung vorteilhaft. So bestand beiderseits verbindliche Klarheit über die jeweiligen weiteren Absichten.

Aufgrund des Abschlusses des Vorvertrages darf das verfügungsbeklagte L3xx nunmehr den Abschluss eines Anstellungsvertrages nicht mehr aus Gründen ablehnen, die es in der ersten, durch den Abschluss des Vorvertrages abgeschlossenen Phase des Auswahlverfahrens bis dahin geprüft hat. Insoweit hat es sich gegenüber dem Verfügungskläger gebunden. Allerdings verweist das verfügungsbeklagte L3xx auf den drucktechnisch hervorgehobenen dritten Absatz der Ziffer 1 (Einstellungskonditionen) der Anlage 1 zum Angebotsschreiben, wonach es sich eine "endgültige Entscheidung über eine Einstellung" vorbehalten hat, die erst nach einer "abschließenden Prüfung ihrer vorgelegten Qualifikationen und Nachweise" erfolgen soll. Das Verwaltungsverfahren auf Seiten des verfügungsbeklagten L4xxxx läuft zwar so ab, wie es das verfügungsbeklagte L3xx schriftsätzlich vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung nochmals erläutert hat, dass die Bezirksregierung der jeweiligen Schule ein Blanko-Formular übersendet, diese dann die Bewerbungsgespräche durchführt und die Auswahl des einzustellenden Bewerbers vornimmt, das Angebotsformular an den Bewerber aushändigt und erst danach, wenn der Bewerber seine Annahme erklärt hat, die Bezirksregierung als Einstellungsbehörde eingeschaltet wird, um die Einstellungsvoraussetzungen in der Person des in Aussicht genommenen Bewerbers zu überprüfen. Die Berufungskammer teilt insoweit jedoch nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass wegen des drucktechnisch herausgehobenen Vorbehaltes jedwede Bindung auf Seiten des verfügungsbeklagten L4xxxx gegenüber dem Verfügungskläger bis zur Vornahme der Rechtsprüfung durch die Einstellungsbehörde (also die Bezirksregierung) entfällt. Auch Billigkeitserwägungen zugunsten der Bezirksregierung können hier nicht zu einem anderen Ergebnis führen.

Vom Wortlaut des Vorbehalts her sollte allein die "endgültige" Entscheidung über die Einstellung und die Art des Beschäftigungsverhältnisses erst später erfolgen. Dieses spricht zunächst dafür, dass eine Vorentscheidung vor Übergabe des Angebotes, zumindest aber mit dessen Übergabe an den Bewerber gefallen war und das verfügungsbeklagte L3xx seinerseits "unter den Bedingungen" der Ziffer 2 der Anlage 1 zum Angebotsschreiben bereit war, den Verfügungskläger einzustellen und mit ihm einen Arbeitsvertrag abzuschließen. Auch war nicht die vollständige und neuerliche Überprüfung der Bewerbung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorbehalten, sondern lediglich eine "abschließende" Prüfung, und zwar allein bezogen auf die vom Verfügungskläger vorgelegten "Qualifikationen und Nachweise". Auch das bereits dargelegte beiderseitige Interesse an der frühzeitigen wechselseitigen Bindung spricht dafür, dass sich die vorbehaltene Rechtskontrolle durch die Bezirksregierung in der Tat nur auf eine abschließende Prüfung der vorgelegten Qualifikationen und Nachweise beziehen kann, also etwa darauf, ob Urkunden echt sind oder sonstige Formmängel aufweisen. Eine "abschließende" Prüfung dieser Qualifikationen und Nachweise setzt ja auch voraus, dass bereits vor Abgabe des Angebotes eine Prüfung erfolgt ist. Diese wird allerdings - anders als bei Versetzungsbewerbern - aufgrund der verwaltungsinternen Regelungen durch die örtliche Schulleitung bzw. die Auswahlkommission vorgenommen. Dementsprechend hat der Verfügungskläger seine Bewerbung nebst den dazugehörigen Unterlagen auch an die örtliche Schulleitung gesandt und mit der Schulleitung bzw. der Auswahlkommission erörtert. Die Vertreter der Bezirksregierung bzw. des verfügungsbeklagten L4xxxx haben in der Berufungsverhandlung dann auch erläutert, dass den örtlichen Schulleitungen die maßgeblichen Einstellungserlasse vom 01.11.2001 und vor allem vom 12.12.2002 bekannt sind, jedenfalls aber zur Verfügung stehen. Die Auswahlkommission und die örtliche Schulleitung haben sich aufgrund der von ihr vorgenommenen Prüfung und des Auswahlgespräches in Kenntnis der Erlasslage für den Verfügungskläger entschieden und diesem das Angebot der Bezirksregierung unterbreitet. Weil aus den Unterlagen und dem Lebenslauf des Verfügungsklägers ohne weiteres ersichtlich ist, dass der Verfügungskläger keine Lehrbefähigung in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft erworben, eine erste Staatsprüfung für ein Lehramt nicht erworben und auch eine Hochschul- bzw. Fachhochschulabschlussprüfung in einem der ausgeschriebenen Fächer bzw. in einem affinen Fach nicht abgelegt hat (Ziffer 2.3.2 des Einstellungserlasses vom 12.12.2002), kann darauf geschlossen werden, dass die Einstellungskommission bzw. die Schulleitung den beruflichen Werdegang des Verfügungsklägers so gewertet hat, dass er "eine anderweitige fachspezifische Ausbildung abgeschlossen" hat, wie es die Ziffer 2.3.2. des Einstellungserlasses als weitere Alternative für die Einstellung von sogenannten Seiteneinsteigern vorsieht. Der Sinngehalt der Ziffer 2.3.2. des Erlasses vom 12.12.2002 erschließt sich auch durch einfaches Lesen, sodass sich eine Rechtsprüfung durch Juristen in der Regel erübrigt. Sollte das verfügungsbeklagte L3xx anderer Auffassung sein - nach seinen Ausführungen in der Berufungsverhandlung handelt es sich vorliegend um einen "Grenzfall", kann es durch entsprechende Dienstanweisung Vorkehrungen dafür treffen, dass die Einstellungsangebote in Zweifelsfällen oder generell im Fall der letzten Alternative der Ziffer 2.3.2 des Einstellungserlasses vom 12.12.2002 erst nach Rechtsprüfung durch die Aufsichtsbehörde ausgehändigt werden. Unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts ist es jedenfalls nicht Inhalt des Vorvertrages geworden, dass sich die Bezirksregierung gegenüber dem Verfügungskläger die allgemeine Rechtskontrolle auch und gerade hinsichtlich interner Verwaltungsvorgänge vorbehalten hat. Die damit für den Verfügungskläger verbundene Rechtsunsicherheit, der keinen Einblick in verwaltungsinterne Abläufe hat, stünde auch der Zweckbestimmung des Vorvertrages, nämlich frühzeitige Schaffung von Rechtsklarheit, soweit im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorvertrages möglich, entgegen.

Dass sich die vom Verfügungskläger "vorgelegten Qualifikationen und Nachweise" bei der "abschließenden Prüfung" durch die Bezirksregierung im oben dargestellten Sinne als unzureichend erwiesen haben, hat das verfügungsbeklagte L3xx nicht vorgetragen. Die Urkunden sind vielmehr weder in formeller noch in materieller Hinsicht beanstandet worden. Die Bezirksregierung ist im Schreiben vom 31.03.2003 vielmehr - wenn auch ohne Begründung und anders als die Schulleitung - zu der Rechtsauffassung gelangt, die Nachweise erfüllten nicht die geforderten Voraussetzungen für eine Einstellung im Bereich der Sekundarstufe I gemäß dem Einstellungserlass vom 11.01.2001. Ob sie die Bewerbung des Verfügungsklägers auch anhand des Erlasses vom 12.12.2002, der für das laufende Lehrereinstellungsverfahren maßgeblich ist und den die Auswahlkommission wohl zugrunde gelegt hat, gemessen hat, lässt sich dem Schreiben vom 31.03.2003 nicht ermitteln. Diese Rechtsauffassung der Bezirksregierung ist jedoch im Hinblick auf die im Außenverhältnis bestehende Verpflichtung des verfügungsbeklagten L4xxxx zum Abschluss eines Anstellungsvertrages unbeachtlich, weil die beschriebene Verfahrensweise nicht von der in der Anlage 1 zum Angebotsschreiben drucktechnisch hervorgehobenen Vorbehaltserklärung gedeckt ist.

Das verfügungsbeklagte L3xx kann sich auch deshalb nicht auf eine andere Rechtsauffassung der Bezirksregierung zum Einstellungserlass vom 12.12.2002 berufen, weil der bei der Übergabe des Angebotes an den Verfügungskläger im Rechtssinne als Bote aufgetretene Schulleiter der städtischen Hauptschule in B2x L2xxxxx vor Unterzeichnung der Annahmeerklärung durch den Verfügungskläger Rücksprache bei der Bezirksregierung genommen hat und ihm zugesagt worden ist, dass es keine Probleme gebe. Diese Rücksprache ist auf ausdrückliches Verlangen des Verfügungsklägers erfolgt, der vom Schulleiter einer anderen Hauptschule erfahren hatte, dass es dort Differenzen mit der Bezirksregierung hinsichtlich seiner Qualifikation gebe. Nach der Rücksprache hat der Schulleiter dem Verfügungskläger ausdrücklich erklärt, dass es keine Probleme gebe, darüber hinaus hat sich der Verfügungskläger auch an den zuständigen Personalrat gewandt und eine entsprechende Auskunft erhalten.

Das verfügungsbeklagte L3xx hat dieses Vorbringen des Verfügungsklägers in der Berufungserwiderungsschrift gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten. Auf Nachfrage der Berufungskammer hat es auch in der Berufungsverhandlung insoweit nicht qualifiziert bestritten, der Vertreter der Bezirksregierung hat vielmehr erklärt, es würden "grundsätzlich keine verbindlichen Auskünfte" zu der hier strittigen Problematik erteilt, so dass er eine weitergehende verbindliche Auskunftserteilung bestreite. Ein solches Bestreiten mit Nichtwissen ist unzulässig, da es nach § 138 Abs. 4 ZPO nur zulässig ist hinsichtlich von Tatsachen, die weder eigene Handlungen der Parteien noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Darüber hinaus hat der Verfügungskläger seinen Sachvortrag zu diesem Punkt durch eidesstattliche Versicherung gemäß § 920 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht. Das verfügungsbeklagte L3xx hat seinerseits eine eidesstattliche Versicherung, etwa des Schulleiters, nicht beigebracht.

c) Ob sich ein Einstellungsanspruch des Verfügungsklägers auch unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt, kann dahingestellt bleiben.

d) Der Verfügungsanspruch ist nicht deswegen entfallen, weil das Auswahlverfahren etwa bereits mit endgültiger Besetzung der Stelle abgeschlossen worden wäre. Eine arbeitsrechtliche Konkurrentenklage wird allerdings gegenstandslos, wenn die Ämter nicht mehr verfügbar sind (BAG, Urteil vom 11.08.1998 - 9 AZR 155/97 -, NZA 1999, Seite 767 unter A. der Entscheidungsgründe) Selbst für eine Neubescheidung im Sinne einer erneuten Auswahlentscheidung ist kein Raum mehr, wenn eine Stelle bzw. alle Stellen erfolgreichen Mitbewerbern rechtswirksam auf Dauer übertragen worden sind (BAG, Urteil vom 02.12.1997 - 9 AZR 668/96 -, NZA 1998, Seite 882 unter B. II. 2. der Entscheidungsgründe). Ist eine mit einem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden (BAG, Urteil vom 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 -, NZA 2003, Seite 325, 326). Im Lehrereinstellungsverfahren kommt es entscheidend darauf an, dass die zu besetzende Stelle bzw. alle zu besetzenden Stellen im Angestelltenbereich durch den Abschluss des Arbeitsvertrages bzw. von Arbeitsverträgen und alle Planstellen im Beamtenbereich durch Ernennungen der Beamten verbraucht sind. Das verfügungsbeklagte L3xx hat jedoch nicht vorgetragen, dass mit dem nachrückenden Mitbewerber inzwischen ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist bzw. eine Ernennungsurkunde an ihn ausgehändigt worden ist. Der Vertreter des verfügungsbeklagten L4xxxx hat im Termin auf Nachfrage vielmehr erklärt, nach seiner Kenntnis liege bislang weder ein schriftlicher Arbeitsvertrag noch eine Ernennungsurkunde vor.

II. Der Verfügungsgrund liegt vor. Ein zu Unrecht abgelehnter Bewerber muss grundsätzlich die Möglichkeit haben, vor Gericht die Beachtung seines Rechtes effektiv durchzusetzen. Dazu gehört auch, dass ein benachteiligter Bewerber zur Abwehr der drohenden Vergabe des zu besetzenden Amtes an einen Mitbewerber analog § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung klagen kann (BAG, Urteil vom 05.11.2002 - 9 AZR 451/01 - NZA 2003, Seite 798, 800). Ein öffentlicher Dienstherr, der das Recht auf gleichen Zugang zum Amt verletzt oder zu verletzen droht, ist wie ein Störer im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB zu behandeln. Dies folgt aus der Anwendung des in § 1004 Abs. 1 BGB geregelten Abwehranspruchs des Eigentümers auf alle Fälle rechtswidriger Beeinträchtigung (vgl. im Einzelnen BAG, Urteil vom 22.06.1999 - 9 AZR 541/98 -, NZA 2000, Seite 606, 607 unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe m. w. N.; BAG, Urteil vom 05.11.2002 - 9 AZR 451/01 -, a. a. O.). Das verfügungsbeklagte L3xx beabsichtigt die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, um die sich der Verfügungskläger bewirbt, zum 15.09.2003. Dies kann nur durch die vom Kläger angestrengte Verfügung auf Freihaltung der Stelle verhindert werden. Andernfalls wären nur Schadensersatzansprüche des Verfügungsklägers in Betrag gekommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat das verfügungsbeklagte L3xx als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG ist ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil nicht zulässig.

Ende der Entscheidung